O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é um dos direitos trabalhistas mais importantes no Brasil, funcionando como uma reserva financeira para o trabalhador em diversas situações, como demissão sem justa causa, aposentadoria ou compra da casa própria. Contudo, sua incidência sobre algumas verbas rescisórias, como o aviso prévio indenizado, gerou por muito tempo debates e interpretações divergentes no âmbito jurídico e entre profissionais de RH e DP.

Se você atua na área de Recursos Humanos ou Departamento Pessoal, ou é um trabalhador buscando entender seus direitos, a pergunta "FGTS sobre aviso indenizado: ainda é devido?" é crucial. A resposta, que já foi objeto de grande controvérsia, hoje é clara e consolidada. Este artigo irá desvendar a evolução desse entendimento, a legislação pertinente e as implicações práticas para empresas e empregados.

O que é FGTS e Aviso Prévio?

Para compreender a questão central, é fundamental revisitar os conceitos básicos do FGTS e do aviso prévio.

FGTS: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

O FGTS foi instituído pela Lei nº 8.036/90 e regulamentado pelo Decreto nº 99.684/90. Seu objetivo é proteger o trabalhador demitido sem justa causa, mediante a abertura de uma conta vinculada na Caixa Econômica Federal, onde o empregador deposita mensalmente o equivalente a 8% do salário bruto do empregado. Esses depósitos não são descontados do salário do trabalhador.

As verbas que compõem a base de cálculo do FGTS são todas as parcelas de natureza salarial, ou seja, aquelas que remuneram o trabalho, como salário-base, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, comissões, gratificações, entre outros. Verbas de natureza indenizatória, como diárias para viagem (que não excedam 50% do salário), ajudas de custo e vale-transporte, geralmente não incidem no FGTS.

Aviso Prévio: Direitos e Deveres

O aviso prévio está previsto no artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e tem como finalidade comunicar a uma das partes (empregador ou empregado) a intenção de rescindir o contrato de trabalho, concedendo um período de antecedência para que a outra parte se reorganize. Seu prazo mínimo é de 30 dias, podendo ser acrescido de 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, limitado a 90 dias no total (Lei nº 12.506/2011).

Existem duas modalidades principais de aviso prévio:

  • Aviso Prévio Trabalhado: O empregado continua suas atividades normalmente durante o período do aviso, com a jornada reduzida em 2 horas diárias ou 7 dias corridos, para buscar nova colocação.
  • Aviso Prévio Indenizado: O empregador dispensa o empregado do cumprimento do aviso, pagando o valor correspondente ao período como indenização. O contrato de trabalho é encerrado imediatamente, mas para fins de cálculo de outras verbas rescisórias (como 13º salário e férias proporcionais), o período do aviso indenizado é projetado como tempo de serviço.

A controvérsia sobre a incidência do FGTS residia justamente na natureza jurídica do aviso prévio indenizado: seria ele uma verba salarial (sujeita ao FGTS) ou indenizatória (não sujeita ao FGTS)?

A Polêmica Histórica: OJ 195 do TST

Por um longo período, a jurisprudência trabalhista, através da Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 195 da Seção de Dissídios Individuais – 1 (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho (TST), consolidou o entendimento de que o aviso prévio indenizado não sofria incidência de FGTS. A lógica por trás dessa orientação era que, ao ser indenizado, o aviso prévio perdia seu caráter salarial e adquiria uma natureza puramente indenizatória, destinada a compensar o trabalhador pela dispensa imediata do cumprimento do aviso.

Essa interpretação gerou um cenário de segurança jurídica para as empresas, que não recolhiam o FGTS sobre essa parcela nas rescisões. No entanto, a discussão sobre a real natureza jurídica do aviso prévio indenizado permaneceu acesa, especialmente quando confrontada com a legislação do FGTS, que define como base de cálculo as parcelas de natureza salarial.

A Virada Jurisprudencial: O Entendimento do STJ

A grande virada no entendimento jurídico sobre o FGTS sobre aviso indenizado ocorreu a partir de uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em 2011, ao julgar o Recurso Especial nº 1.196.790/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (que vincula as demais instâncias), o STJ firmou a tese de que o aviso prévio indenizado tem natureza salarial e, portanto, deve integrar a base de cálculo para a incidência do FGTS.

O argumento central do STJ foi que, embora o trabalhador não preste serviços durante o aviso prévio indenizado, a verba paga corresponde a um período em que o contrato de trabalho ainda está em vigor, ou seja, é uma projeção do contrato para fins rescisórios. Assim, o pagamento do aviso prévio indenizado representa a remuneração devida por um período de trabalho ficto, configurando, portanto, uma parcela de natureza salarial. Além disso, o STJ destacou que a Lei nº 8.036/90 (Lei do FGTS) não faz qualquer distinção entre aviso prévio trabalhado e indenizado para fins de incidência do fundo.

Essa decisão do STJ, embora proferida em matéria tributária (que afeta o FGTS, pois é uma contribuição social), teve um impacto profundo na Justiça do Trabalho, que começou a rever seu posicionamento. A partir de então, a maioria dos tribunais passou a seguir o entendimento do STJ.

O Posicionamento Atual: Entendimento Consolidado

Com a decisão do STJ, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) revisou sua antiga Orientação Jurisprudencial. Atualmente, o entendimento consolidado e pacífico na Justiça do Trabalho é que o FGTS incide sim sobre o aviso prévio indenizado.

Essa nova interpretação foi formalizada pela alteração da Súmula nº 305 do TST, que agora espelha a tese do STJ. Portanto, a resposta à pergunta central é um claro e definitivo SIM: o FGTS é devido sobre o aviso prévio indenizado.

Base de Cálculo do FGTS sobre Aviso Indenizado

A base de cálculo para o FGTS sobre o aviso prévio indenizado é o valor correspondente ao salário do empregado no mês da rescisão, acrescido das médias de outras parcelas de natureza salarial, como horas extras, comissões e adicionais. A alíquota de 8% é aplicada sobre esse valor.

É importante lembrar que o período do aviso prévio indenizado é projetado para todos os efeitos legais, inclusive para o cálculo de 13º salário, férias proporcionais e, consequentemente, para o FGTS.

Implicações para Empresas e Trabalhadores

A mudança no entendimento sobre a incidência do FGTS no aviso prévio indenizado trouxe importantes implicações para ambos os lados da relação de trabalho.

Para as Empresas:

  • Ajuste de Procedimentos: As empresas precisam garantir que seus sistemas de folha de pagamento e rescisão estejam atualizados para incluir o FGTS sobre o aviso prévio indenizado. O recolhimento deve ser feito na conta vinculada do trabalhador.
  • Riscos de Passivo Trabalhista: O não recolhimento do FGTS sobre o aviso prévio indenizado pode gerar passivos trabalhistas significativos. Em caso de fiscalização ou reclamação trabalhista, a empresa pode ser condenada a pagar os valores devidos, acrescidos de juros, multa e correção monetária, além de custas processuais.
  • Conformidade Legal: Manter-se em conformidade com a legislação e a jurisprudência atualizada é fundamental para evitar problemas legais e manter a boa reputação da empresa.

Para os Trabalhadores:

  • Garantia de Direitos: O trabalhador tem seu direito ao FGTS assegurado sobre o período do aviso prévio indenizado, o que aumenta o saldo da sua conta vinculada.
  • Impacto na Multa de 40%: O valor do aviso prévio indenizado também integra a base de cálculo para a multa de 40% do FGTS (devida em casos de demissão sem justa causa). Isso significa que, ao incidir FGTS sobre o aviso indenizado, a base para a multa de 40% também aumenta, resultando em um valor maior a ser recebido pelo trabalhador.

Como Calcular o FGTS sobre Aviso Indenizado

O cálculo é relativamente simples, seguindo a regra geral do FGTS. Veja um exemplo prático:

Exemplo:

  • Salário Mensal: R$ 3.000,00
  • Média de Horas Extras/Comissões: R$ 500,00
  • Base de Cálculo para FGTS: Salário + Médias = R$ 3.000,00 + R$ 500,00 = R$ 3.500,00
  • Alíquota do FGTS: 8%

Cálculo do FGTS sobre o Aviso Prévio Indenizado:

8% de R$ 3.500,00 = R$ 280,00

Este valor de R$ 280,00 deve ser depositado na conta vinculada do FGTS do trabalhador, referente ao aviso prévio indenizado.

Tabela Resumo: Incidência do FGTS em Verbas Rescisórias

Verba Rescisória Incidência de FGTS (8%) Observações
Saldo de Salário Sim Sobre os dias trabalhados no mês da rescisão.
Aviso Prévio Trabalhado Sim Sobre o salário correspondente ao período trabalhado.
Aviso Prévio Indenizado Sim Conforme entendimento atual do STJ e TST.
13º Salário Proporcional Sim Cálculo sobre a remuneração do mês de rescisão.
Férias Vencidas + 1/3 Sim Sobre o valor bruto das férias.
Férias Proporcionais + 1/3 Sim Sobre o valor bruto das férias.
Multa de 40% do FGTS Não A multa em si não sofre incidência de FGTS, mas o FGTS incide sobre a base da multa.
Salário Família Não Verba de natureza previdenciária, não salarial.
Vale Transporte Não Verba de natureza indenizatória.

Perguntas Frequentes (FAQ)

1. O FGTS incide sobre a multa de 40% do FGTS?

Não. A multa de 40% sobre o saldo do FGTS é uma indenização devida ao trabalhador demitido sem justa causa e, por sua natureza indenizatória, não há incidência de FGTS sobre ela. No entanto, o valor do aviso prévio indenizado, sobre o qual incide FGTS, compõe a base de cálculo para a multa de 40%.

2. O que acontece se a empresa não recolher o FGTS sobre o aviso prévio indenizado?

A empresa estará sujeita a fiscalizações e autuações, podendo ser obrigada a recolher os valores devidos com juros, correção monetária e multas, além de eventuais ações trabalhistas movidas pelo empregado para exigir o direito.

3. Qual o prazo para recolhimento do FGTS sobre o aviso prévio indenizado?

O depósito do FGTS sobre o aviso prévio indenizado deve ser feito até o 7º dia do mês seguinte ao da rescisão. Assim como as demais verbas rescisórias, o recolhimento deve ser feito dentro do prazo legal para evitar multas e juros.

4. Há diferença para o aviso prévio proporcional?

Não. O aviso prévio proporcional, instituído pela Lei nº 12.506/2011, apenas estende o período mínimo de 30 dias com acréscimos. Seja ele trabalhado ou indenizado, a regra de incidência do FGTS é a mesma, ou seja, o FGTS incide sobre o aviso prévio proporcional indenizado, da mesma forma que incide sobre o aviso prévio de 30 dias indenizado.

5. O FGTS incide sobre o aviso prévio trabalhado?

Sim, o FGTS sempre incidiu sobre o aviso prévio trabalhado. Durante o cumprimento do aviso trabalhado, o contrato de trabalho está em plena vigência, e o empregado recebe salário normalmente, o que naturalmente gera a obrigação de recolhimento do FGTS sobre essa remuneração.

Conclusão

A pergunta "FGTS sobre aviso indenizado: ainda é devido?" já tem uma resposta consolidada e afirmativa. Após um período de divergências, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, seguido pelo Tribunal Superior do Trabalho, pacificou a questão: o FGTS incide sobre o aviso prévio indenizado devido à sua natureza salarial.

Para os profissionais de RH e DP, é imperativo manter-se atualizado com a legislação e a jurisprudência para garantir a conformidade e evitar passivos trabalhistas. A correta aplicação dessa regra assegura os direitos dos trabalhadores e a segurança jurídica das empresas. Em caso de dúvidas complexas, a consulta a um especialista em direito trabalhista ou contabilidade é sempre recomendada para garantir a correta aplicação das normas.